一、案例类型：非居民企业/在境内设立机构场所/企业所得税。
二、主要事实
A公司是烟台市一家中外合资企业，主要为海上石油平台加工配套产品，大部分产品出口。近年来由于A公司对外支付情况比较频繁，我局将A公司的对外支付业务列入重点监控对象。今年2月份香港B公司介绍A公司与澳大利亚C公司签订5087万元的海水淡化设备购销合同，并就其购销合同签订了佣金服务合同，根据工程进度澳大利亚C公司根据工程进度向A公司支付预付款，即澳大利亚C公司每次对A公司付款，香港B公司就收取2.5%的中介费用。
A公司3月15日对香港B公司支付第一笔佣金费用45万美元，A公司因香港B公司的佣金业务发生在境外，要求税务机关开具免税的收付汇证明。根据汇发[2008]64 号，税务机关管理人员告知A公司进出口佣金不需要开具收付汇证明。但由于中介服务属于劳务的一种，对于不构成常设代表机构的劳务收入以及支付到避税港的款项，税务机关一直比较慎重，随后税收管理人员要求A公司提供与B公司签订的佣金合同，B公司合同签署人为姚某。经过与A公司有关人员约谈得知这个叫姚某的人为B公司代理人，A公司与C公司的销售业务由他负责联系，并由他本人以B公司代理人的身份签订佣金服务合同，并且这个叫姚某的人与全国很多大企业都有业务联系，一个人到处揽业务，签订合同。针对这一情况下，税务机关有关人员要求A公司协助提供B公司在香港的公司经营情况，几天后，A公司办税人员告知税务人员香港B公司在香港只是一个办事处，在香港属于非居民企业，其总机构在英属维尔京群岛。英属维尔京群岛以及香港都属于避税港。由于近年来非居民企业利用避税港转移营业利润的案件时有发生，因此这些疑点使税务机关将这起佣金支付业务立案调查。
三、法规依据
根据国家税务总局关于印发内地和香港避免双重征税安排文本并请做好执行准备的通知(国税函【2006】884号)第五条第五款：当一个人(除适用第六款规定的独立代理人以外)在一方代表另一方的企业进行活动，有权并经常行使这种权力以该企业的名义签订合同，这个人为该企业进行的任何活动，应认为该企业在该一方设有常设机构。第五条第六款：一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其它独立代理人在另一方进行营业，不应认为在该另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业，不应认为是本款所指的独立代理人。根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五条：非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。
四、处理结果
根据以上政策规定，B公司这位代理人的代理活动是否构成常设代表机构成为研究的焦点。而是否构成常设代表机构的关键是对B公司的姚某的日常代理活动是否能够全权代表B公司。针对以上疑点税务机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十四条第(四)项通过A公司向B公司的姚某下达税务询问通知书，开始姚某以没有时间为由不接受询问，在A公司停止对B公司支付佣金的情况下，几天后姚某勉强接受了税务机关的约谈，税务机关对其详细阐述了涉及的相关的税收法律。姚某在事实面前，承认了以下避税行为：姚某曾经是上海一大型外贸企业的中层领导，曾与国外不少大公司有密切的贸易往来。2005年此人开始利用多年的客源关系自己开贸易中介公司，2009年为避税，注销国内的贸易中介公司，到英属维尔京群岛注册公司，为结算方便又在香港注册分公司B公司。而姚某本人在国内外联系业务，英属维尔京群岛以及香港分公司就是空壳公司，没有实际业务。
根据国家税务总局关于印发内地和香港避免双重征税安排文本并请做好执行准备的通知(国税函【2006】884号)第五条第五款和五条第六款的规定，税务机关认定姚某的代理活动全部或几乎全部代表香港B公司以及维尔京群岛某公司，在中国境内构成常设代表机构，其在中国境内的所得负有纳税义务。由于姚某代表的B公司不能提供税务资料，根据国税发(2010)19号文国家税务总局关于印发《非居民企业所得税核定征收管理办法》的通知第四条：非居民企业因会计账簿不健全，资料残缺难以查账，或者其他原因不能准确计算并据实申报其应纳税所得额的，税务机关有权核定其应纳税所得额。经磋商，B公司同意税务机关按照40%的利润率核定应纳税额，缴纳所得税。由于B公司不能按照我国税收征管法定时申报、缴纳税款。按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零六条以及《国家税务总局第19号令》第十四条，税务机关指定A公司为扣缴义务人。
经测算：本次支付的45万美元佣金折合人民币307万人民币，按照307×40%×25%=30.7万元。本次应扣缴B公司所得税30.7万元。根据5087万美元的合同总价计算B公司867万元的佣金收入，应扣缴所得税86.7万元，营业税43.4万元。现国税机关已将B公司应扣缴的43.4万元营业税填写《非居民承包工程作业和提供劳务项目信息传递表》，书面通知当地地税机关。
五、体会思考
(一)、要求税收管理人员具有高度责任心
从该案例可以看出，这是一起非居民企业避税案件，非居民企业营业代理人将在国内取得的营业利润以佣金的形式支付到境外，不但不需要到税务机关开具收付汇证明，而且可以以不构成常设代表机构的名义规避纳税义务，由此可见非居民税收管理难度大，执法风险较高，必须要求管理人员具有高度的责任心和使命感，对企业对外支付业务的判断，不能只流于表面，对非居民税收业务的审核不能只限于企业的申请和合同，对提供劳务的申请必须经过细致的实地核查和研究，尤其对非居民企业提供劳务是否构成常设代表机构需要大量细致、艰苦的工作。
(二)、要求税收管理人员必须具有较高的业务素质
在日常非居民税收管理中，税务人员需要提高非居民企业避税的警惕性，管理中不仅涉及税收的相关法律法规，还涉及我国与各国的税收协定，要求税收管理人员必须具有较高的业务素质和对业务的理性判断力，在全面掌握与非居民税收有关的各种政策的同时，对其他法律也要有所涉猎，而且需要一定的英语基础，建议安排业务素质较高的同志充实非居民企业税收管理队伍。
(三)、加强非居民税收管理的政策宣传，争取扣缴企业的主动配合
在处理该案件过程中，由于税务机关对A企业政策宣讲比较到位，争取了A企业的主动配合。企业多次与B企业的姚某联系，将远在上海的姚某约到税务机关了解情况。提供税务机关讲解政策，使B企业了解到自身的纳税义务，并就40%利润率的问题进行多次沟通谈判，最终达成共识。税务机关耐心细致的工作提高居民企业与非居民企业纳税人税法的遵从度，消除抵触情绪，化解矛盾。
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